- Tatiane Carmo - - 5 de junho de 2019 | - 7:16 - - Home » Colunistas» Educação» Justiça & Cidadania» Sem categoria» Slide - - Sem Comentários

Opinião: A Ilegalidade e Inconstitucionalidade da Criminalização da Homofobia

Arquivo Pessoal Tatiane Carmo

No dia de ontem, 23 de Maio de 2019, o Supremo Tribunal Federal (STF) votou pela equiparação das práticas de homofobia e transfobia ao crime de racismo.

Vale destacar que, no mês de Fevereiro desse ano, havia na Corte 04 (quatro) votos favoráveis, mas, nessa quinta-feira, outros dois ministros concordaram com a tese, alcançando-se o quórum de maioria do STF.

Tal julgamento foi interrompido e será retomado em 5 de junho e, ao final da votação, quem ofender ou discriminar gays ou transgêneros estará sujeito à punição de 01 (um) a 03 (três) anos de prisão e, de forma semelhante ao que ocorre no racismo, o crime também seria inafiançável e imprescritível.

Todavia, o que urge e corresponde a uma exacerbação do exercício de uma função atípica, que é legislar, por parte do STF tem por ponto fulcral a circunstância de que qualquer tipo penal só pode ser criado e/ou alterado mediante a observância do processo legislativo, sendo de competência do Congresso Nacional por força constitucional e legal.

No âmbito do Direito Penal, o princípio da legalidade manifesta-se pela locução nullum crimen nulla poena sine previa lege, prevista no artigo 1º, do Código Penal (CP), segundo a qual não há crime sem lei anterior que o defina, nem há pena sem prévia cominação legal.

Não obstante, além do status lege, o princípio também tem força constitucional, tendo em vista que se encontra consubstanciado no art. 5°, inciso XXXIX, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), o qual, em seu bojo, prescreve que “não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

O Princípio da Legalidade, nesse cenário de usurpação de poderes por parte de algumas autoridades no Brasil, corresponde a uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera dos direitos e garantias individuais constitucionalmente assegurados a qualquer cidadão.

Ademais, há ainda outros princípios corolários do princípio da legalidade cujo intuito é regulamentar a intervenção penal de uma forma que se dê cumprimento ao princípio da legalidade de forma integral.

Um desses princípios corolário do da legalidade, que nos interessa nessa análise da decisão dos ministros, é o da reserva legal, o qual estabelece que somente lei em sentido estrito pode legislar sobre matéria penal.

O intuito do legislador constitucional e infraconstitucional, nesse caso, foi o de delimitar que só os indivíduos que representam os cidadãos, que integram o Congresso Nacional, é que podem restringir a liberdade individual dos brasileiros.

Como contrapartida dessa delimitação, infere-se que o Poder Judiciário, que tem como função típica julgar, encontra-se impedido, por intermédio dos seus órgãos, de, valendo-se da parcela da jurisdição que lhes foi atribuída (competência), criar tipo penal.

No entanto, de forma contraditória, tendo por supedâneo o fato de que, em consonância com a CF/88, o papel do STF é zelar pelo texto constitucional e sua devida preservação, o que implicaria, diante do que foi exposto até o momento, de não legislar, criminalizando a homofobia, o que ocorreu, na verdade, foi a criação de um tipo penal em cujo texto há uma expressa criminalização da homofobia.

Por derradeiro, apesar de ser extremamente necessário combater o preconceito ainda arraigado na sociedade brasileira, manifestado pela homofobia, é impossível criar essa consciência social de respeitar a diversidade mediante uma mera criação legislativa, pois a mesma não tem o condão de extirpar essa mazela social existente no país.

Em adição, criou-se, ainda, mais um precedente perigoso, fundamentado na conduta do STF de rasgar aquilo que por ele mesmo, como corte, deveria ser preservado, que é a nossa Constituição Federal.

Evidentemente, essa maioria dos ministros, que votou em prol da criminalização, violou uma série de direitos e garantias individuais, amparados pela observância do Princípio da Legalidade.

Por conseguinte, é importante frisar que vivenciamos uma época, sem precedentes, de reverberação de nossos direitos e garantias individuais como cidadãos e, não confrontar referida criminalização, é uma submissão inconsciente à Ditadura do Poder Judiciário que, muitas vezes, nos é imposta mediante decisões ilegais e inconstitucionais, criando um precedente perigoso para a sociedade brasileira como um todo.

Por Dra. Tatiane Carmo
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